无证经营的处罚!
作者:小金 发布: 2022-02-10 16:34 阅读: 来源:工商注册
对无照经营查处的法律适用,随着国务院令第746号《市场主体登记管理条例》于2022年3月1日生效实施,对无照经营的查处,应是无照经营的另一种表述,《条例》第四十三条规定与2017年8月国务院令第684号公布的《无证无照经营查处办法》(以下简称《办法》)第十三条规定又是什么关系?《条例》第五十二条“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的,从其规定。”与《办法》第十三条“从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。
一、《办法》第七条规定“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的,依照本办法第五条的规定予以查处。”这就是说,无证经营与无照经营重叠的,按无证经营查处。当然后置许可的“有照无证经营”以及超出核准登记经营范围的“无证经营”,更应该按无证经营查处。根据以上梳理,《办法》第十三条对无照经营的处罚,其范围仅限于无证经营以外的一般无照经营事项,也因此罚款幅度仅设定为1万元以下。
按照《办法》第十三条“从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。”的规定,对无照经营的处罚,优先适用“相关法律、行政法规的规定”;没有规定的,才可以按照本办法设定的行政处罚实施。《条例》第四十三条当然属于“相关法律、行政法规的规定”,但问题是《条例》第五十二条又有转致适用,这将在本文第四个问题中阐述。
已前述,适用《办法》第十三条处罚的无照经营仅限于非无证经营的一般无照经营事项,那么这里所谓“依照相关法律、行政法规的规定”也应当是不含无证经营的无照经营处罚事项。
二《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》以及《农民专业合作社法》都对未经登记擅自“冒用”行为设定了行政处罚,但我们日常中遇到的擅自设立分公司(含合伙企业等分支机构,下同),往往并不以分公司名义开展经营活动,一般都打着公司的旗号,甚至什么名义也没有,等检查时才会出具公司营业执照或者公司的其他相关文件,此时按什么法条处罚,也会困扰执法人员。
笔者认为,分公司依法应当登记,未经登记不以分公司名义开展经营活动的,构成《办法》第六条所指“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的”无照经营,应当按照《办法》第十三条规定实施行政处罚。被处罚主体应是对分公司设立登记承担义务的公司,即由公司承担对其分公司从事无照经营活动的法律责任,这个应有民法典的基础。那么是否可以适用《条例》第四十三条规定呢?此已前述,根据《条例》第三条“未经登记,不得以市场主体名义从事经营活动”的定义,还是限于“冒用”,应该不适合,但如果有人扩大说,“未经设立登记从事经营活动的”不限于“冒用”,那么似乎按第四十三条处罚也未尝不可,但笔者还是主张按《办法》第十三条处罚为妥,否则如引述《条例》第三条禁则,就难以自圆其说了。
那么尚未登记如何识别“分公司”,笔者认为,按照市场主体登记管理的一贯原则,公司企业在核准登记的住所外,设立不以特定对象为目标从事服务、销售活动的固定经营点,除下列情形外,应当认定为“分公司”:
1. 同一登记管辖区内,按照“一照多址”原则设立的经营场所;
2. 建筑企业等服务于专项对象的项目单位,不论其营业执照是否属于本地颁发;
3. 根据双方协议到学校、医院等,驻点从事协议单位人员专项报名等业务的;
4. 在商场超市租赁柜台,以商场超市名义从事经营活动的,租赁者出具的本地与外地营业执照均应被认可;
5. 为本企业生产需要采购特定原材料,需要驻点一定时期才能完成的;
6. 其他当地市场监管部门认为无需办理分支机构登记,即可设点从事经营活动的。
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