对无照经营查处的法律适用,随着国务院令第746号《市场主体登记管理条例》于2022年3月1日生效实施,对无照经营的查处,应是无照经营的另一种表述，《条例》第四十三条规定与2017年8月国务院令第684号公布的《无证无照经营查处办法》（以下简称《办法》）第十三条规定又是什么关系？《条例》第五十二条“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的，从其规定。”与《办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。

一、《办法》第七条规定“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”这就是说，无证经营与无照经营重叠的，按无证经营查处。当然后置许可的“有照无证经营”以及超出核准登记经营范围的“无证经营”，更应该按无证经营查处。根据以上梳理，《办法》第十三条对无照经营的处罚，其范围仅限于无证经营以外的一般无照经营事项，也因此罚款幅度仅设定为1万元以下。

按照《办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”的规定，对无照经营的处罚，优先适用“相关法律、行政法规的规定”；没有规定的，才可以按照本办法设定的行政处罚实施。《条例》第四十三条当然属于“相关法律、行政法规的规定”，但问题是《条例》第五十二条又有转致适用，这将在本文第四个问题中阐述。

已前述，适用《办法》第十三条处罚的无照经营仅限于非无证经营的一般无照经营事项，那么这里所谓“依照相关法律、行政法规的规定”也应当是不含无证经营的无照经营处罚事项。

二《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》以及《农民专业合作社法》都对未经登记擅自“冒用”行为设定了行政处罚，但我们日常中遇到的擅自设立分公司（含合伙企业等分支机构，下同），往往并不以分公司名义开展经营活动，一般都打着公司的旗号，甚至什么名义也没有，等检查时才会出具公司营业执照或者公司的其他相关文件，此时按什么法条处罚，也会困扰执法人员。

笔者认为，分公司依法应当登记，未经登记不以分公司名义开展经营活动的，构成《办法》第六条所指“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的”无照经营，应当按照《办法》第十三条规定实施行政处罚。被处罚主体应是对分公司设立登记承担义务的公司，即由公司承担对其分公司从事无照经营活动的法律责任，这个应有民法典的基础。那么是否可以适用《条例》第四十三条规定呢？此已前述，根据《条例》第三条“未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动”的定义，还是限于“冒用”，应该不适合，但如果有人扩大说，“未经设立登记从事经营活动的”不限于“冒用”，那么似乎按第四十三条处罚也未尝不可，但笔者还是主张按《办法》第十三条处罚为妥，否则如引述《条例》第三条禁则，就难以自圆其说了。

那么尚未登记如何识别“分公司”，笔者认为，按照市场主体登记管理的一贯原则，公司企业在核准登记的住所外，设立不以特定对象为目标从事服务、销售活动的固定经营点，除下列情形外，应当认定为“分公司”：

1. 同一登记管辖区内，按照“一照多址”原则设立的经营场所；

2. 建筑企业等服务于专项对象的项目单位，不论其营业执照是否属于本地颁发；

3. 根据双方协议到学校、医院等，驻点从事协议单位人员专项报名等业务的；

4. 在商场超市租赁柜台，以商场超市名义从事经营活动的，租赁者出具的本地与外地营业执照均应被认可；

5. 为本企业生产需要采购特定原材料，需要驻点一定时期才能完成的；

6. 其他当地市场监管部门认为无需办理分支机构登记，即可设点从事经营活动的。

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